Contexto: alguien impugna los artículos
342 al 345 del Código Penal, que penalizan el aborto, la idea es situarse en el punto de vista de un juez del Tribunal Constitucional y analizar si es posible que, en base a los preceptos constitucionales se admita o deseche la posibilidad de que el aborto sea legal; y no ilegal e inconstitucional como hoy en día.
El fallo debiese ir por esta línea, según mis parámetros:
Saquen sus conclusiones.
Del control abstracto que realiza esta Magistratura al declarar la inconstitucionalidad de los preceptos legales se engloba la protección de bienes jurídicos constitucionales, como son la certeza jurídica, el principio de supremacía constitucional y la igualdad ante la ley. Se tiene en cuenta el criterio de la consistencia constitucional, parámetro según el cual aunque el precepto infrinja la Constitución, si la ley evidencia una alternativa de interpretación que tenga consistencia con los bienes jurídicos que procura salvaguardar no hay razones para la inconstitucionalidad.
La inconstitucionalidad se presenta como un recurso de ‘’ultima ratio’’, teniendo en consideración el aseguramiento de la supremacía constitucional y el cierto vacío interno que produciría la expulsión del ordenamiento del precepto legal. De lo que se trata es de buscar al menos una interpretación del precepto legal que permita armonizarse con la Constitución, en caso contrario se declarará su inconstitucionalidad y se entenderá derogado.
Con respecto de los preceptos impugnados, artículos 342 a 345 del Código Penal que penalizan el aborto se coligen conflictos respecto a los artículos 1°, 19 n°1, 4, 5, 6 y 10 de la Constitución.
Según el precepto legal y la interpretación conforme a la Constitución se penaliza el aborto ‘’siempre y en todos los casos’’. Para cimentar este punto de vista se arguye que los seres humanos son sujetos de protección constitucional y que desde la concepción se es titular del derecho a la vida, teniendo la Constitución como mandato en el Art. 19 n°1 asegurar a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y síquica. Luego en el inciso segundo se señala que la ley protege la vida del que está por nacer.
Bajo esta perspectiva es preciso dilucidar bajo qué forma y modo ‘el que está por nacer’ es sujeto de protección constitucional, teniendo en consideración los diversos argumentos formulados por las partes.
En relación a la protección que debe otorgar el Estado al que está por nacer, no nacido, también llamado nasciturus, se ha discutido que el inciso segundo del Art. 19 n°1 le otorgaría un estatuto diferenciado de protección, en base a que se le asigna distinto valor a la vida natal y la vida prenatal. El no nacido tendría un derecho absoluto a la vida, nunca y en ningún caso el aborto es permitido; sin embargo para los nacidos este derecho no es absoluto sino relativo, se justificaría quitar la vida a otros bajo ciertos supuestos. En el Art. 19 n°1 inciso segundo se daría un tratamiento distinto al que está por nacer en base a que la regulación del derecho a la vida se encuentra en el Art. 19 n°1, no viéndose la necesidad de incorporar un segundo inciso si no es para efectuar una diferenciación o una precisión que altere lo consagrado ya en el primer inciso. Además, lo que se desprende de la protección que la Constitución da al nasciturus está particularmente referido a su vida como realidad fenoménica, no señalándose explícitamente que se proteja su derecho a la vida.
Penalizar el aborto siempre y en todos los casos suscita el principal problema, debido a que la protección del derecho a la vida no es absoluto, no lo es para los nacidos y, según el razonamiento anterior, tampoco para los no nacidos.
Si bien la Constitución no reconoce expresamente un derecho a la autodeterminación reproductiva, del Artículo 1° se puede colegir que el Estado está al servicio de la persona humana, los preceptos impugnados estipulan que el aborto está penalizado siempre y en todos los casos, luego no puede avalarse ningún caso en que la madre tenga el derecho de terminar el embarazo. Esto entra en colisión con su derecho a la integridad síquica, del Art. 19 n°1, por cuanto existen situaciones en que sí se podrá ver afectado este derecho, por ende anularía completamente los derechos de la mujer que son consagrados por la Carta Fundamental.
Los Tratados Internacionales rigen en esta línea, cobrando especial relevancia el Artículo 4.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, al señalar que:
‘’Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente’’
A contrario sensu se torna aparente entonces que si nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, todos podrían ser privados de la vida justificadamente. En relación a la excepción que plantea esta cláusula y su posible aplicación en la legislación nacional se hace necesario aludir a las obligaciones de un Estado.
El punto relevante radica en la obligación negativa primaria del Estado, que dice relación con el deber de respetar, con abstenerse de lesionar, de no injerir, obstaculizar o impedir el goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Según esto existiría una abstención de matar al que está por nacer, de forma absoluta.
Un derecho absoluto no admitiría excepciones, no se podría suspender, no podría ser limitado por la ley o el titular jamás podría verse privado de él. En vías para una solución que esté acorde a la realidad constitucional se plantea si un derecho podría ser absoluto o relativo en cuanto a si admite o no una ponderación frente a otros derechos. Es notorio que no existirían derechos absolutos, por cuanto en algunos casos los derechos pueden ser limitados por ley o admitir excepciones, tal es el caso del derecho a la vida en la pena de muerte consagrada en el Código de Justicia Militar, o la legítima defensa, donde está en ponderación el derecho a la vida de una persona frente a la de otra.
Teniendo en cuenta que el no nacido puede tener un derecho absoluto, conforme a la interpretación actual, o relativo según se mire, con la abstención de matarlo en la forma de aborto según los preceptos impugnados, se tendrán resultados diversos. Siguiendo la postura del derecho absoluto para el no nacido, el aborto es penalizable en el evento de su transgresión, es decir efectuar un aborto en cualquier caso.
Siguiendo la hipótesis del derecho relativo, el aborto es igualmente penalizable, salvo que no siempre y en todos los casos, sino solo cuando se efectúe de manera arbitraria, esto es, sin una razón justificatoria, por mera voluntad o capricho, como sería si la madre no se encontrara en peligro al soportar el embarazo; si tiene las condiciones socioeconómicas para mantener al hijo próximo a nacer; si el feto no es inviable; o no fue producto de una violación, lo que sí hace sentido en relación a los derechos que por ley tiene la mujer y en general toda persona.
Respecto a los comisionados, si bien se refleja en el Código Penal la disposición de penalizar el aborto, esto no significa que en todos los casos de aborto deba ser así, de las Actas se refleja que estaban en general por la determinación de casos y formas en que se protegería la vida del que está por nacer; la de proceder con cierta flexibilidad a futuro en el tema; y que no exista una prohibición directa y absoluta, sino que una protección explícita, que solamente no abra la posibilidad a una legalización excesiva del aborto, dándose entonces la hipótesis plausible de no legalización en algunos casos, pero sí en otros, aunque de todas formas no de forma desmedida.
Los preceptos impugnados serían reflejo del aspecto de la no legalización, dejando en un vacío la posibilidad de que en otro caso o en el mismo pueda legalizarse moderadamente.
La penalización del aborto, que se pretende impugnar al recurrir a esta Magistratura, tiene como consecuencia que se produzcan dos efectos opuestos. La primera consecuencia dice relación con el estado actual de cosas, la penalización generalizada del aborto impide que se realice esta práctica bajo el amparo legal por las consideraciones morales, éticas y sociales que han pesado para prohibirse, entre ellas que es un atentado contra la vida del que está por nacer.
Por otro lado, la no legalización, su carácter prohibido por la ley obliga a considerar los hechos sociales que se reportan continuamente, tal es que se induce indirectamente a las madres que no desean tener su hijo (por la razón que sea) a recurrir a clínicas clandestinas que operan bajo condiciones inadecuadas, insalubres y asistidas de personal no profesional o no especializado, trayendo como consecuencia en algunos casos deterioros físicos y síquicos, relacionado íntegramente con el derecho a la integridad física y síquica de la persona del Art. 19 n°1.
El derecho a la protección de la salud del Art. 19 n°9 se vería vulnerado en el aspecto del libre e igualitario acceso a las acciones de protección de la salud. De la obligación que pueda tener el Estado es relevante el Art. 5° inciso segundo de la Constitución, el cual señala que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados por ella, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, lo que envuelve que se procure el logro efectivo de los derechos mediante acciones negativas (abstenciones) y acciones positivas. Respecto a la salud, uno de los derechos sociales, el Estado primeramente tiene el deber positivo de otorgar prestaciones de salud, pero además, de forma consiguiente, tiene el deber negativo de abstenerse de realizar conductas que afecten a los bienes que son objetos del derecho, como sería impedir que una madre que ha tomado la decisión de abortar, que, a pesar de su penalización, lo realiza. En efecto esta situación se sitúa al margen de la ley, pero evidencia que se está negando un servicio médico que sí podría estar contemplado y normado de forma adecuada en la ley y que es coherente con los derechos fundamentales que protege la Constitución en este ámbito.
Volviendo al punto anterior de la consideración de la legalización y despenalización del aborto en ciertos casos, para estos efectos, el servicio médico que estaría normado por ley deberá cumplir el objetivo básico de delimitar en qué casos y bajo qué formas justificadas es permitido un aborto, lo que es materia de lato conocimiento, pero que las legislaciones y práctica extranjeras han reglamentado, causales entre ellas: inviabilidad del feto producto de malformaciones o desarrollo anormal (casos del embarazo molar parcial o completo, o bien el embarazo tubario) y daño severo a la salud físico y síquico de la madre.
En relación al respecto de la privacidad y de la honra, consagrados en el Art. 19 n°4 es preciso señalar que es condición necesaria de este derecho la dignidad humana, expresión que engloba además el respeto a la integridad física y síquica; a la intimidad; al honor; a la libertad de conciencia e inclusive al presupuesto constitucional del derecho a la vida.
La dignidad humana está constituida en parte por el respeto a la autonomía del individuo para decidir acerca de asuntos que le son propios y que configuran su plan de vida, a la diversidad de modos y expresiones que la sociedad actual fomenta. La privacidad en el sentido de ser un dique infranqueable por terceros, incluido el Estado, es pilar para sostener que si no se valora la autonomía individual se devalúa y pierde sentido este derecho. La afectación de este derecho implica que se perturbe lo subsecuente a la libertad de pensar, lo cual es la exteriorización de los pareceres en forma de acciones y omisiones, sin perjuicio de que esta exteriorización no deba dañar a terceras personas.
.
.
.
.
Por tanto, la penalización del aborto siempre y en todos los casos produce un resultado inconstitucional, del Art 19 n°1 se deduce entonces que el derecho a la vida no es absoluto, que puede ser limitado, que el que está por nacer no tiene este derecho, sino la protección que el legislador debe darle, que bajo ninguna hipótesis puede ser total por cuanto menoscaba los derechos de la madre y transforma este derecho en absoluto e imponderable frente a otros.
Que el aborto deba permitirse siempre y en todos los casos sería arbitrario, por cuanto se precisa una razón justificada y no un mero capricho de la madre. Sin embargo, el aborto debe permitirse en aquellos casos en los cuales se tengan razones suficientes para su práctica, a saber: que la mujer conserva un ámbito de privacidad en sus decisiones personales que constituyen su plan de vida y que por causas que no le son imputables (tal es una violación, la inviabilidad del feto o un daño cierto a su salud física y/o síquica) es prudente que aborte. En cuanto a las obligaciones del Estado a este respecto, es su deber crear las condiciones para el logro efectivo de los derechos, mediante abstenciones y acciones positivas, absteniéndose de lesionar los derechos que la Constitución consagra para las personas y en especial a la madre, y otorgar prestaciones de salud, en el sentido de reglamentar adecuadamente bajo qué formas y modos se permitirá el aborto, que sin embargo deberá atender a las causales y condiciones antes expuestas, lo que será de todas maneras materia de lato conocimiento.
Por tanto, la penalización del aborto siempre y en todos los casos resulta inconstitucional. Su legalización parcial y limitada estará sujeta a los casos que se reglamentarán.
.
.
.
.
Saquen sus conclusiones.
.
.
.
