sábado, 20 de mayo de 2017

Visión general y propuestas para una mejora en materia de Derechos de Aprovechamiento de Aguas


Autor: Camilo Rosa C.[1]

I. Visión general

Desde la entrada en vigencia del actual Código de Aguas[2], han entrado en juego simultáneos intereses respecto al uso y gestión de los recursos hídricos del país. La pugna es constante toda vez que se considera que las aguas son bienes nacionales de uso público, correspondiendo su dominio a la sociedad en su conjunto, pero además pudiendo constituirse derechos de aprovechamiento sobre ellas por los particulares, confiriéndoles propiedad (uso, goce y disposición) sobre su derecho[3]. Solo con esta información introductoria es posible intuir que la mencionada pugna se radicará entre el interés público y el privado.

La prevalencia de los intereses particulares sobre el dominio del agua, bien escaso y base para la vida en la Tierra, limita la acción que tiene el Estado de garantizarlo y resguardarlo de manera adecuada. Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas (DAA en lo sucesivo) se han transformado en bienes de potencial económico al mantenerse un mercado de asignación de las aguas sujeto a las normas del derecho privado para sus transacciones (compraventas, cesiones, hipotecas), lo que la transforma en una mercancía medianamente ajena a la regulación estatal. Dicho esto, el principal foco a considerar dice relación con lo que consideraríamos la correcta distribución del agua. De acuerdo al paradigma actual, el Código de Aguas se enfoca mayoritariamente a la dimensión productiva del agua, en desmedro de una función social, que correspondería al consumo humano de agua potable.

            Desde este panorama vigente, la actual Reforma al Código de Aguas, en su texto aprobado por la Cámara de Diputados (aún susceptible de modificarse) entiende a las aguas en su función de interés público y usos esenciales, teniendo la autoridad la potestad de “resguardar el consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y las actividades productivas”. Señalando además que “el acceso al agua potable y saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado[4].       

            El articulado anterior va en línea con los estándares internacionales de derechos humanos[5] [6]. A mayor abundamiento, existen iniciativas ciudadanas y ONGs que consideran adecuado recuperar el agua como un bien público, (re) estableciendo las prioridades de uso al momento de otorgar nuevos DAA, privilegiando: (1) agua potable; (2) producción de alimentos; (3) agricultura de subsistencia; (4) mantención de la naturaleza; y (5) lucro[7]. También es parte de la hoja de ruta de la actual Estrategia Nacional de Recursos Hídricos generar condiciones para un aprovechamiento sustentable del agua, conciliando productividad económica, consumo humano y medioambiente[8]. Y a nivel mundial celebramos la inclusión del derecho universal de acceso al agua y la gestión integrada de recursos hídricos como parte del Objetivo Nº6 de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de la ONU[9].

II. Propuestas

Sin dejar de tener presente estas metas a mayor escala, nos abocaremos a delimitar algunas propuestas que consideramos relevantes y que tenderían a mejorar el uso de las aguas de acuerdo a la legislación actualmente vigente, así como también las posibilidades de perfeccionamiento del entramado sistémico al corto y mediano plazo.

            1.- Consideramos de toda lógica proteger usos reconocidos y derechos consuetudinarios sobre las aguas, especialmente de grupos vulnerables, de propiedad indígena, y  de la actividad agrícola y de riego, fomentando su regularización. Idealmente propender a una unificación jurisprudencial o línea más decisiva respecto a la accesión de posesiones al momento de regularizar DAA, esto posibilitaría más certeza jurídica a los solicitantes, contribuyendo a una base de datos más íntegra para la DGA, en pos de identificar los usos actuales del agua.        
     
2.- Vemos como un gran avance, sin perjuicio de que podría endurecerse la normativa, la incorporación del caudal mínimo ecológico[10] (Ley Nº20.017, 2005), puesto que valida, entre otras, la idea de que, desde un paradigma más biocéntrico, el medioambiente también es un legítimo usuario del agua[11]; y consideramos urgente la propuesta de incrementar la investigación relativa a los requerimientos específicos de la flora y fauna en relación a su hábitat[12], con el objetivo de tener certeza de que el caudal mínimo ecológico es realmente suficiente para su subsistencia y desarrollo al momento de otorgar nuevos DAA.

3.- En cuando al rol de la DGA, creemos preponderante el fortalecimiento de la función fiscalizadora de la DGA, a través de un aumento de personal técnico y especializado en las distintas Direcciones Regionales; así como también la obtención de fuentes independientes de financiamiento, distintas al presupuesto nacional, con el objetivo de obtener mayores recursos para fortalecer sus funciones e incentivar el cumplimiento de metas institucionales, entre ellas el cobro de multas y de derechos de uso diferenciados por tramo (a mayor caudal solicitado se cobrará un más elevado), y patentes por no uso. Sumado a ello, otro aspecto clave a mejorar es la modernización y eficiencia en los sistemas informáticos, procedimentales y de intercomunicación entre los distintos actores involucrados en la gestión de recursos hídricos ligados a la DGA (coordinación intersectorial con DOH, SAG, SEA, SMA, MMA, MinSal, MinAgri, etc)[13], y en la tramitación de sus procedimientos. Esta mejora en la calidad, transparencia, acceso y celeridad de la información permitiría, por un lado, mayor certeza para los particulares en la tramitación de los procedimientos existentes, lo que sería un incentivo a los usuarios al momento de efectuar solicitudes de constitución o regularización de DAA; y por otro, que la DGA cuente con un apoyo y retroalimentación constante al realizar catastros y estudios para conseguir un mejor uso de las aguas en el mediano plazo.

4.- En lo relativo a una resolución más técnica y especializada de los conflictos del agua y la determinación de sus usos prioritarios de aquí a futuro, barajar la posibilidad de ampliar las competencias de los Tribunales Ambientales, idea que se descartó en la tramitación de la ley[14]. Sin embargo, no es descabellado dotarla de dichas competencias, de acuerdo a la norma de competencia residual del artículo 17 nº9 Ley 20.600, abocándose el conocimiento y resolución de los conflictos (reclamaciones) de primera y/o segunda instancia, que hoy corresponden a las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.

5.- Consideramos vital reducir la asimetría de información entre compradores y vendedores de DAA, posible a través de la creación de una instancia de asesoramiento público-privada a los oferentes y demandantes, con miras a esclarecer tanto el costo-beneficio de una transacción, como su oportunidad y conveniencia, yendo un paso más allá del proyecto piloto MEDA[15], de meridiano éxito aunque aún acotado como muestra.

6.- Como últimas ideas a plantear, se deben fomentar técnicas adecuadas que permitan retornar las aguas a sus fuentes subterráneas o superficiales, las cuales, ante todo, deben cumplir con una calidad adecuada. Potenciar y fiscalizar de manera periódica los instrumentos ya existentes en materia de calidad de las aguas tratadas en los distintos procesos productivos. Se deben asegurar los DAA teniendo presentes los ítems antes vistos; considerando que estos objetivos pueden generar riesgos en la meta de lograr su seguridad, pero es imperativo que las modificaciones se efectúen, por el bien común de la Humanidad y de la naturaleza.





[1] Abogado Universidad Diego Portales, Diplomado en Derecho de los Recursos Naturales Universidad del Desarrollo. Corredor de Propiedades ACOP.
[2] A través del DFL 1.122 del Ministerio de Justicia, publicada el 29 de octubre de 1981.
[3] De acuerdo a los artículos 19 nº24 inc. final de la Constitución Política, artículos 589 y 595 Código Civil y artículo 5º y 6º Código de Aguas.
[4] En reemplazo del actual artículo 5º del Código de Aguas.
[5] Especialmente con la recomendación de la Observación General Nº15, puntos 2º y 6, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (2002), a saber: “2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico (…)”; y “6. (…) en la asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para fines personales y domésticos”.
[6] Patente además en la Asamblea General de la ONU, al reconocer que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”, Resolución 64/292 (2010), disponible en: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292&Lang=S
[7] Chile Sustentable, “Código de Aguas: ¿El agua como Derecho o Propiedad?”, (video), en:       https://www.youtube.com/watch?v=chP2RGProg0
[8] Parámetros de la Estrategia Nacional de Recursos Hídricos 2012-2025, Ministerio de Obras Públicas, 2012, p. 7.
[9] Objetivo 6: Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento para todos, en: http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/water-and-sanitation/
[10] Considerando además que el Reglamento para la determinación del Caudal Ecológico Mínimo (Decreto 14 Ministerio del Medio Ambiente, publicado en 2013) establece en su artículo 3º que “La Dirección General de Aguas velará por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente”.
[11] En atención a lo expuesto en Nota Informativa, Conferencia Anual 2014 de ONU Agua, Zaragoza, PNUMA, p. 5. Disponible en: http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/pdf/01_2014_water_energy_efficiency_spa.pdf
[12] Rescatando la valiosa propuesta que efectúa el Diagnóstico de la Gestión de los Recursos Hídricos, Documento Banco Mundial, 2011, p.29.
[13] Exhaustivamente son 43 los organismos y actores institucionales vinculados con la gestión de recursos hídricos en Chile, de diversa jerarquía e injerencia, de acuerdo al Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua, Banco Mundial, 2013, pp. 28-34.
[14] Se optó, en cambio, por mantener una competencia más acotada, diversa a la que tiene, por ejemplo, el Tribunal Ambiental de Nueva Gales del Sur, Australia, donde el tribunal tiene vastas atribuciones en materia de aguas. Véase la lista completa de competencias en: “Appeals Class 1, Water licenses or approvals”, bajo la normativa “Water Management Act 2000 Nº 92”, en: http://www.legislation.nsw.gov.au/#/view/act/2000/92/chap1/sec3
[15] Mercado Electrónico del Agua, programa piloto en el sistema del embalse La Paloma, Región de Coquimbo. Iniciativa impulsada por la Comisión Nacional de Riego (CNR) y la Fundación Agro UC, con la finalidad de  contribuir a la eficiencia y trasparencia del mercado de aguas por medio de un sistema de intercambio en línea. En: http://www.elobservatodo.cl/noticia/sociedad/transacciones-en-mercado-electronico-del-agua-superan-los-53-millones-en-marzo-juni


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viernes, 21 de marzo de 2014

Drops



For me, this is what you represent


¿Qué es esto? Son hojas, parte de una gran e intrincada planta que se extiende en una parcela vecina, a unos pocos cientos de metros de mi casa, escondida en una bajada de playa que nunca se logró completar por la elevada pendiente. En lo que en un inicio fue un terreno cubierto solamente por tierra, en pocos años floreció un jardín secreto que pocos seres tienen el honor de encontrar.

¿Qué es lo particular de esta imagen? Capturé esta foto hace 9 meses tras una gran tormenta, en un claro, salí -cual bucólico nostálgico- a retratar algunas imágenes del cielo que despejaba tímidamente. Cuando me acerqué a esta enorme planta noté que grandes gotas se mantenían enérgicamente tensas en este rama, y especialmente en este cúmulo de hojas, inmóviles, reflejando la propia hoja y el tenor del cielo.

Y ahora te veo a ti, como una gran planta que despliega sus ramas fuertes y sus hojas, antes de la tormenta, en la tormenta, y finalmente tras ese vendaval, agradecida de que los vientos no la lastimaron y le proporcionaron su alimento vital. Es en este momento cuando veo que esas gotitas de lluvia cristalina son como lágrimas que caen por tus ojos, como si la propia planta expulsara sus gotas. Pensará: "el Cielo y la Tierra me alimentan por mis raíces, le mostraré a la tormenta que resistí, le dedicaré estas lágrimas de esfuerzo", como aceptación de la humilde ofrenda de la naturaleza, pero a la vez, y en parte, sintiéndose una víctima de los devenires del destino que la colocaron en ese lugar expuesta a los avatares del tiempo terrible que la azotó. 

Esas gotas de lágrimas no son un tormento, la humilde planta y sus hojas saben que no estaban totalmente listas en conciencia para aceptar todas las inclemencias, pero decidieron soportarlas. Ellas, en su circunstancia, eligieron situarse ahí, a cielo abierto, esperando que la lluvia las nutra de vida, dándose cuenta de que, en algún punto, deberían esperar un vendaval, y, aunque no estuvieran preparadas, lo iban a resistir, deseaban con fuerza obtener más agua cristalina, y lo hicieron, aguantaron con tenacidad, se vitalizaron y crecieron. Ahora muestran con lágrimas de dolor, pero a la vez de alegría lo que lograron. Ellas, pequeñas ramitas y hojas hermosas y milagrosas cumplieron su objetivo, resistieron, esa tormenta que las hizo más fuertes y capaces de acorazarse, y tú también lo harás.

Eres una planta enorme, con raíces, con hojas, con flores, con gotas, expuesta a las tormentas y vientos huracanados, con toda una vida llena de decisiones, que tal vez vale todo el cansancio y el dolor soportarlas, porque al final esas inclemencias seguirán volviendo, y tu solo te harás más grande y preparada, exhibiendo tus gotas de sufrimiento, pero también de tenacidad y fuerza. 


Quizás todo esto sea una metáfora sin sentido, pero si alguna vez veo tus gotas caer del cielo a la tierra, pensaré en lo fuerte que es esa planta por estar ahí mismo donde estás tú, expuesta a todo valientemente, aguantando a cada instante por crecer y ser la planta más frondosa de todo el campo. Es en ese lugar donde lo esencial comienza a ser visible.

Fin.





lunes, 23 de septiembre de 2013

Líquido

No estoy aquí. Solo ocultaba mi cuerpo entre ustedes. A veces siento que me perciben de reojo, cuando recuperan la visión tras el encandilamiento del sol.

Antes solía ser corpóreo, tenía la rara habilidad de parecerme a ustedes, por ello me trataban como un igual, como se trata a la ''gente'' común.

Pero ya no soy así, cambié mis faces, y en algunas fases del tratamiento podía entender qué efectos tenía la maldita inyección que me colocaban.

Cuando vivía entre ustedes era casi visible, palpable, los hombres y mujeres de esta avenida sentían mi presencia; hoy me pintan con cadenas, me gritan con azul, me escriben con cemento y floto en la inconsciencia.

...Volvía en si, y despertaba. Despertaba ocasionalmente, hasta que los demás notaban que ardía, yo era un hielo, pero gaseoso, flotaba. Aún sigo levitando en esta pieza acolchada de 3 metros cuadrados. Y la abstinencia me seca la boca cada día un poco más.