Desde la entrada en vigencia del
actual Código de Aguas[2], han entrado en juego
simultáneos intereses respecto al uso y gestión de los recursos hídricos del
país. La pugna es constante toda vez que se considera que las aguas son bienes nacionales de uso público,
correspondiendo su dominio a la sociedad en su conjunto, pero además pudiendo
constituirse derechos de aprovechamiento
sobre ellas por los particulares, confiriéndoles propiedad (uso, goce y
disposición) sobre su derecho[3]. Solo con esta información
introductoria es posible intuir que la mencionada pugna se radicará entre el
interés público y el privado.
La prevalencia de los intereses
particulares sobre el dominio del agua, bien escaso y base para la vida en la
Tierra, limita la acción que tiene el Estado de garantizarlo y resguardarlo de
manera adecuada. Los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas (DAA en lo sucesivo) se han transformado en bienes de
potencial económico al mantenerse un mercado de asignación de las aguas sujeto
a las normas del derecho privado para sus transacciones (compraventas,
cesiones, hipotecas), lo que la transforma en una mercancía medianamente ajena
a la regulación estatal. Dicho esto, el principal foco a considerar dice
relación con lo que consideraríamos la correcta distribución del agua. De
acuerdo al paradigma actual, el Código de Aguas se enfoca mayoritariamente a la
dimensión productiva del agua, en desmedro de una función social, que
correspondería al consumo humano de agua potable.
Desde
este panorama vigente, la actual Reforma al Código de Aguas, en su texto
aprobado por la Cámara de Diputados (aún susceptible de modificarse) entiende a
las aguas en su función de interés público y usos esenciales, teniendo la
autoridad la potestad de “resguardar el
consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad
de las aguas, la sustentabilidad acuífera y las actividades productivas”.
Señalando además que “el acceso al agua
potable y saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe
ser garantizado por el Estado”[4].
El articulado anterior va en línea con los estándares internacionales de derechos humanos[5] [6]. A mayor abundamiento, existen iniciativas ciudadanas y ONGs que consideran adecuado recuperar el agua como un bien público, (re) estableciendo las prioridades de uso al momento de otorgar nuevos DAA, privilegiando: (1) agua potable; (2) producción de alimentos; (3) agricultura de subsistencia; (4) mantención de la naturaleza; y (5) lucro[7]. También es parte de la hoja de ruta de la actual Estrategia Nacional de Recursos Hídricos generar condiciones para un aprovechamiento sustentable del agua, conciliando productividad económica, consumo humano y medioambiente[8]. Y a nivel mundial celebramos la inclusión del derecho universal de acceso al agua y la gestión integrada de recursos hídricos como parte del Objetivo Nº6 de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de la ONU[9].
El articulado anterior va en línea con los estándares internacionales de derechos humanos[5] [6]. A mayor abundamiento, existen iniciativas ciudadanas y ONGs que consideran adecuado recuperar el agua como un bien público, (re) estableciendo las prioridades de uso al momento de otorgar nuevos DAA, privilegiando: (1) agua potable; (2) producción de alimentos; (3) agricultura de subsistencia; (4) mantención de la naturaleza; y (5) lucro[7]. También es parte de la hoja de ruta de la actual Estrategia Nacional de Recursos Hídricos generar condiciones para un aprovechamiento sustentable del agua, conciliando productividad económica, consumo humano y medioambiente[8]. Y a nivel mundial celebramos la inclusión del derecho universal de acceso al agua y la gestión integrada de recursos hídricos como parte del Objetivo Nº6 de la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible de la ONU[9].
II. Propuestas
Sin dejar de tener presente estas
metas a mayor escala, nos abocaremos a delimitar algunas propuestas que
consideramos relevantes y que tenderían a mejorar el uso de las aguas de
acuerdo a la legislación actualmente vigente, así como también las
posibilidades de perfeccionamiento del entramado sistémico al corto y mediano
plazo.
1.- Consideramos de toda lógica proteger usos reconocidos y derechos consuetudinarios
sobre las aguas, especialmente de grupos vulnerables, de propiedad indígena,
y de la actividad agrícola y de riego,
fomentando su regularización. Idealmente propender a una unificación
jurisprudencial o línea más decisiva respecto a la accesión de posesiones al
momento de regularizar DAA, esto posibilitaría más certeza jurídica a los
solicitantes, contribuyendo a una base de datos más íntegra para la DGA, en pos
de identificar los usos actuales del agua.
2.- Vemos como un gran avance, sin
perjuicio de que podría endurecerse la normativa, la incorporación del caudal
mínimo ecológico[10]
(Ley Nº20.017, 2005), puesto que valida, entre otras, la idea de que, desde un
paradigma más biocéntrico, el
medioambiente también es un legítimo usuario del agua[11]; y consideramos urgente
la propuesta de incrementar la investigación relativa a los requerimientos
específicos de la flora y fauna en relación a su hábitat[12], con el objetivo de tener
certeza de que el caudal mínimo ecológico es realmente suficiente para su
subsistencia y desarrollo al momento de otorgar nuevos DAA.
3.- En cuando al rol de la DGA,
creemos preponderante el fortalecimiento
de la función fiscalizadora de la DGA, a través de un aumento de personal
técnico y especializado en las distintas Direcciones Regionales; así como
también la obtención de fuentes
independientes de financiamiento, distintas al presupuesto nacional, con el
objetivo de obtener mayores recursos para fortalecer sus funciones e incentivar
el cumplimiento de metas institucionales, entre ellas el cobro de multas y de
derechos de uso diferenciados por tramo (a mayor caudal solicitado se cobrará
un más elevado), y patentes por no uso. Sumado a ello, otro aspecto clave a
mejorar es la modernización y eficiencia en los sistemas informáticos,
procedimentales y de intercomunicación entre los distintos actores involucrados
en la gestión de recursos hídricos ligados a la DGA (coordinación
intersectorial con DOH, SAG, SEA, SMA, MMA, MinSal, MinAgri, etc)[13], y en la tramitación de
sus procedimientos. Esta mejora en la calidad, transparencia, acceso y
celeridad de la información permitiría, por un lado, mayor certeza para los
particulares en la tramitación de los procedimientos existentes, lo que sería
un incentivo a los usuarios al momento de efectuar solicitudes de constitución
o regularización de DAA; y por otro, que la DGA cuente con un apoyo y
retroalimentación constante al realizar catastros y estudios para conseguir un
mejor uso de las aguas en el mediano plazo.
4.- En lo relativo a una resolución
más técnica y especializada de los conflictos del agua y la determinación de
sus usos prioritarios de aquí a futuro, barajar la posibilidad de ampliar las competencias de los Tribunales
Ambientales, idea que se descartó en la tramitación de la ley[14]. Sin embargo, no es
descabellado dotarla de dichas competencias, de acuerdo a la norma de competencia
residual del artículo 17 nº9 Ley 20.600, abocándose el conocimiento y
resolución de los conflictos (reclamaciones) de primera y/o segunda instancia,
que hoy corresponden a las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
5.- Consideramos vital reducir la asimetría de información entre
compradores y vendedores de DAA, posible a través de la creación de una
instancia de asesoramiento público-privada a los oferentes y demandantes, con
miras a esclarecer tanto el costo-beneficio de una transacción, como su oportunidad
y conveniencia, yendo un paso más allá del proyecto piloto MEDA[15], de meridiano éxito
aunque aún acotado como muestra.
6.- Como últimas ideas a
plantear, se deben fomentar técnicas
adecuadas que permitan retornar las aguas a sus fuentes subterráneas o
superficiales, las cuales, ante todo, deben cumplir con una calidad
adecuada. Potenciar y fiscalizar de manera periódica los instrumentos ya
existentes en materia de calidad de las aguas tratadas en los distintos
procesos productivos. Se deben asegurar los DAA teniendo presentes los ítems
antes vistos; considerando que estos objetivos pueden generar riesgos en la
meta de lograr su seguridad, pero es imperativo que las modificaciones se
efectúen, por el bien común de la Humanidad y de la naturaleza.
[1]
Abogado Universidad Diego Portales, Diplomado en Derecho de los Recursos
Naturales Universidad del Desarrollo. Corredor de Propiedades ACOP.
[2] A través del DFL
1.122 del Ministerio de Justicia, publicada el 29 de octubre de 1981.
[3] De acuerdo a los
artículos 19 nº24 inc. final de la Constitución Política, artículos 589 y 595
Código Civil y artículo 5º y 6º Código de Aguas.
[5] Especialmente con la
recomendación de la Observación General Nº15, puntos 2º y 6, del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas (2002), a saber: “2. El
derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente,
salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico (…)”;
y “6. (…) en la
asignación del agua debe concederse prioridad al derecho de utilizarla para
fines personales y domésticos”.
[6] Patente además en la
Asamblea General de la ONU, al reconocer que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano
esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”,
Resolución 64/292 (2010), disponible en: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/RES/64/292&Lang=S
[7] Chile Sustentable,
“Código de Aguas: ¿El agua como Derecho o Propiedad?”, (video), en: https://www.youtube.com/watch?v=chP2RGProg0
[8] Parámetros de la
Estrategia Nacional de Recursos Hídricos 2012-2025, Ministerio de Obras
Públicas, 2012, p. 7.
[9] Objetivo 6:
Garantizar la disponibilidad de agua y su gestión sostenible y el saneamiento
para todos, en: http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/water-and-sanitation/
[10] Considerando además
que el Reglamento para la determinación del Caudal Ecológico Mínimo (Decreto 14
Ministerio del Medio Ambiente, publicado en 2013) establece en su artículo 3º
que “La Dirección General de Aguas velará
por la preservación de la naturaleza y la protección del medio ambiente”.
[11] En atención a lo
expuesto en Nota Informativa, Conferencia Anual 2014 de ONU Agua, Zaragoza, PNUMA,
p. 5. Disponible en: http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/pdf/01_2014_water_energy_efficiency_spa.pdf
[12] Rescatando la valiosa
propuesta que efectúa el Diagnóstico de la Gestión de los Recursos Hídricos,
Documento Banco Mundial, 2011, p.29.
[13] Exhaustivamente son
43 los organismos y actores institucionales vinculados con la gestión de
recursos hídricos en Chile, de diversa jerarquía e injerencia, de acuerdo al
Estudio para el mejoramiento del marco institucional para la gestión del agua,
Banco Mundial, 2013, pp. 28-34.
[14] Se optó, en cambio,
por mantener una competencia más acotada, diversa a la que tiene, por ejemplo,
el Tribunal Ambiental de Nueva Gales del Sur, Australia, donde el tribunal
tiene vastas atribuciones en materia de aguas. Véase la lista completa de
competencias en: “Appeals Class 1, Water
licenses or approvals”, bajo la normativa “Water Management Act 2000 Nº 92”, en: http://www.legislation.nsw.gov.au/#/view/act/2000/92/chap1/sec3
[15] Mercado Electrónico
del Agua, programa piloto en el sistema del embalse La Paloma, Región de
Coquimbo. Iniciativa impulsada por la Comisión Nacional de Riego (CNR) y la
Fundación Agro UC, con la finalidad de contribuir a la eficiencia y trasparencia del
mercado de aguas por medio de un sistema de intercambio en línea. En: http://www.elobservatodo.cl/noticia/sociedad/transacciones-en-mercado-electronico-del-agua-superan-los-53-millones-en-marzo-juni
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